El Auto del Juzgado Mercantil nº 1 de Málaga (5/02/09) considera que el comprador de una vivienda que ha entregado a la inmobiliaria diversas cantidades a cuenta de la adquisición de la misma, ante el incumplimiento de la promotora, no puede solicitar el Concurso de la citada sociedad, en cuanto no puede ser considerado acreedor y, consecuentemente, no se encuentra legitimado para solicitar esa declaración de Concurso.
El citado Auto se apoya para tal resolución en que el comprador había solicitado judicialmente, con anterioridad, la resolución del Contrato de Compraventa con la inmobiliaria, ante el incumplimiento de ésta, y que dicho litigio no había sido resuelto todavía.
Pues bien, yerra de plano el Juzgado de lo Mercantil, ya que, como pone de relieve la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid nº 149/08 de 8 de Mayo, que acordó la procedencia de la petición de Concurso necesario de la sociedad AIR MADRID S.A., a instancias precisamente de dos compradores de sendos billetes para viajar en avión, que habían reservado sus plazas para el posterior viaje, todavía no realizado, abonando un total de 2.582,32 Eur., y que cuando solicitaron el Concurso, todavía no había llegado la fecha para llevar a cabo el citado viaje:
- Resulta admisible la solicitud de Concurso fundada en el incumplimiento por el deudor de una prestación no dineraria. prestación que en el caso de Málaga habría de consistir en la entrega de la vivienda, incumplida, según la noticia, por la Promotora.
- Al citado comprador le basta con justificar documentalmente la titularidad de su crédito “sea o no dinerario” para instar el Concurso (legitimación); identificando al deudor y determinando el hecho que acredita la situación de insolvencia (cualquiera de los previstos en el art. 2.4 Ley Concursal).
- Lo relevante a efectos de instar el Concurso necesario, es que el solicitante ostente la titularidad del crédito (lo que, a nuestro juicio, es evidente en el caso del comprador a plazos, que ha satisfecho cantidades a cuenta de la entrega de la vivienda, que todavía no se ha producido por incumplimiento de la Promotora), “esté vencido o no y sea ya exigible o no” y que el deudor se encuentre en alguna de las circunstancias que revela la situación de insolvencia.
En definitiva, ¿Que solución tiene el comprador a plazos de una vivienda, que ha desembolsado una importante cantidad, ante el incumplimiento de la inmobiliaria que no ha entregado la vivienda en el plazo convenido?. según el Auto del Juzgado Mercantil nº 1 de Málaga, esperar a que se resuelva su pleito reclamando la resolución del Contrato, o bien esperar a que la inmobiliaria, cuando pueda, si es que alguna vez puede, le entregue la vivienda.
Antes esta situación, como dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, no se puede impedir al citado comprador “ejercitar una de las posibles actuaciones para la conservación de su derecho, sin que tenga sentido que, ostentando ya un interés legitimo, se le obligue a permanecer impertérrito cuando le consta la aparente insolvencia del deudor y el paso del tiempo puede conllevar el agravamiento de ésta y con ello el deterioro del principio de igualdad de trato para los acreedores (“par conditio creditorum”)”, “Para el derecho concursal español lo relevante es que el deudor no pueda cumplir de modo regular sus obligaciones, con independencia de la razón que lo motive y, por tanto, de que ello se deba o no a causa que le resulte imputable a aquél”.
En definitiva, el derecho del comprador de una vivienda a que se le entregue ésta y, en otro caso, a solicitar el Concurso de su deudor, cuando éste ha incumplido sus obligaciones, es un derecho de crédito personal y objetivo por las cantidades satisfechas hasta ese momento y consecuentemente apto para legitimar a ese comprador a fin de solicitar el Concurso necesario de la Promotora. Así resulta de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de la aplicación de los preceptos de la Ley Concursal, y del más puro sentido común que, por cierto, se echa en falta en la resolución del Juzgado Mercantil.